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口袋罪指的是法律中一些界定不清、外延模糊以至於難以界定有罪與否的罪名[1]。
 | 此條目需要擴充。 (2018年3月20日) |
 | 此條目可能包含原創研究。 (2018年4月14日) |
司法機關在使用這些罪名時，有時會對法條所述情形進行拓展來貼合實際情況[1]，於是便有了「一個大『口袋』，什麼都能裝」的「口袋罪」，類似的比喻還有如霸王條款等也是相同的概念，古代已有的欲加之罪、何患無辭說的就是如此，為的是直接針對任何人隨意安上罪名解決。但即便是在獨裁政權，當今的社會裏至少作為公共國家制度的一環，政府必需表面上仍透過一個法治程序來操作，這往往為立法的擁權者帶來了困難，而頒佈兜底性條款使用起來方便，對罪名定義不清、對情況描述不明一樣有效，就是口袋罪名不斷生成與發展的重要來源[2][3]，甚至直接用「相關法律」搪塞過去，也違背了現代社會的法律明確性概念[4][5]。
1951年2月20日《中華人民共和國懲治反革命條例》規定：「凡以推翻人民民主政權，破壞人民民主事業為目的之各種反革命罪犯，皆依本條例治罪。」[6]反革命罪是處治最嚴厲的法律罪名，又是一頂最隨意、最泛濫、最令人恐懼的政治污名。[7]1950年代初中國鎮壓反革命運動，共捕了262萬餘人，其中共殺反革命分子71.2萬餘人。[8][9]根據《爭鳴》雜誌引述「內部調查」結果，文革期間「十三萬五千餘人被以現行反革命罪判為死刑」。[10]
1979年《中華人民共和國刑法》將反革命罪罪名細分，反革命罪開始指代一類罪名。1997年《中華人民共和國刑法》將反革命罪改為危害國家安全罪。
反革命罪被細分後，產生的口袋罪罪名，主要有顛覆國家政權罪和煽動顛覆國家政權罪兩種。
顛覆國家政權罪在1979年《中華人民共和國刑法》第92條被規定。其問題在於：顛覆形式包括暴力和非暴力、公開和秘密；推翻社會主義制度，是指以各種方式改變人民民主專政和以公有制為主體的社會主義市場經濟的經濟基礎的行為；該罪屬行為犯，但其構成，又不要求有顛覆政府的實際危害結果，只要進行了組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為，不管其是否得逞，顛覆國家政權罪依然可以成立。
煽動顛覆國家政權罪在1979年《中華人民共和國刑法》第102條第2款被規定。其問題在於：顛覆國家政權的定義一樣不明確；煽動則可以以傳單、T恤衫、社交媒體、意圖聯署、著說評論等各種形式。
1979年《中華人民共和國刑法》第160條規定有流氓罪。1997年《中華人民共和國刑法》取消流氓罪罪名，並將罪名細分為強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪等。
流氓罪被細分後，產生的口袋罪罪名為尋釁滋事罪。尋釁滋事罪的行為在1997年《中華人民共和國刑法》第293條規定如下：
- 隨意毆打他人，情節惡劣的。
- 追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的。
- 強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的。
- 在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
其問題在於：尋釁滋事行為規定過多，諸如追逐、攔截、辱罵、毆打、起鬨鬧事只要被認定為情節惡劣或嚴重，都可以被認為是一種尋釁滋事；由於可以認定為尋釁滋事的行為較多，導致許多難以歸罪的危害行為被歸於尋釁滋事罪。
1979年《中華人民共和國刑法》第117、118、119條規定有投機倒把罪。1997年《中華人民共和國刑法》取消投機倒把罪罪名，並將罪名細分為合同詐騙罪、非法經營罪、強迫交易罪、倒賣文物罪、「倒賣車票、船票罪」、非法轉讓罪和「非法轉讓、倒賣土地使用權罪」等。
投機倒把罪被細分後，產生的口袋罪罪名為非法經營罪。非法經營罪在1997年《中華人民共和國刑法》第225條被規定。其問題在於：存在兜底條款「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，規定不明，從高利貸、套路貸到哄抬緊急性物資的價格都可以被該條款「擊中」。
玩忽職守罪在1979年《中華人民共和國刑法》第187條被規定。
1997年《中華人民共和國刑法》將其改為第397條，即「瀆職罪」的第一條，並規定「本法另有規定的，依照規定」，初步解決了玩忽職守罪口袋罪化的問題。但目前該罪仍有成為口袋罪的趨勢。其問題在於：將玩忽職守罪中的職責等同於濫用職權罪中之職權，並進而將其範圍理解為「不僅包括法定的職務權限，而且包括根據慣例、基於國情等形成的職務權限」，且沒有認定限制[11]。
流氓罪、投機倒把罪、玩忽職守罪曾被合稱為「三大口袋罪」[12]；1997年刑法修正案中，將流氓罪拆分為強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪等六種罪名，撤銷了投機倒把罪，然而尋釁滋事罪成為了新的口袋罪，其與提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪與以危險方法危害公共安全罪被稱為「新三大口袋罪」。
以危險方法危害公共安全罪在1979年《中華人民共和國刑法》第105條、106條被規定。其問題在於：這是法律明確規定的放火、決水、爆炸、投放危險物質四種危害公共安全罪以外的兜底條款，包含什麼全依釋法和判例，從醉酒駕車到傳播新冠病毒[13]都可以被認定是「其他危險方法」。然而該種危險方法，必須與放火、決水、爆炸、投毒四種方法有近似危害性，例如醉駕與傳播新冠病毒可以被認為是「其他危險方法」，但是醉酒駕駛自行車、人力三輪車或者故意在小區里放一千隻兔子以求兔子咬人顯然就不屬於「其他危險方法」。
2003年5月13日公佈的《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[14]第一條明確，故意傳播突發傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。然而學界認為，傳染病患者逃避治療、強制隔離等措施而故意造成傳染病傳播或者傳播嚴重危險的行為，是一種妨害傳染病防治的行為，但不能適用《刑法》第330條的規定。而危險方法危害公共安全罪的處罰較重，因此《解釋》在無罪、重罪的兩難之間，顯然選擇了後者。2020年2019冠狀病毒病疫情在中國大陸暴發初期，辦案機關對於妨害疫情防控措施導致疫情傳播或有引起疫情傳播危險的行為，大多是以以危險方法危害公共安全罪立案偵查的。一直至2月6日，「兩高兩部」出台《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，實務部門逐步將以危險方法危害公共安全罪立案偵查的案件，調整為以妨害傳染病防治罪定罪處刑[15]。但對於確診患者、無症狀感染者、疑似患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者公共交通工具的仍以危險方法危害公共安全罪處理[16]。
提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪係由2009年《中華人民共和國刑法修正案（七）》增設，在《中華人民共和國刑法》第285條第3款被規定。其問題在於：構成該罪名的兩個要件是專門性和非法性，即某種工具是專門用來違反法律，且其存在與法律或行政法規相違背；而VPN等工具既不是專門用來違反法律（例如：公司員工使用VPN等工具訪問公司內部網絡），又不與法律或行政法規相違背（僅與某些行政規章相違背），而卻常常被作為該罪的工具而定罪；許多無法認定為其他犯罪的行為，只要與計算機有關，常常被論以計算機犯罪，以至理論界將其戲稱為「計算機流氓罪」[17]。
幫助信息網絡犯罪活動罪（簡稱幫信罪）係由2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設，在《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二被規定，主要規制行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，且情節嚴重的行為。但在司法實踐中，關於幫信罪中「明知」的認識和理解存在較大爭議，其定義較為模糊。有觀點認為，幫信罪若處理不當，可能會成為口袋罪，造成不良社會影響[18][19]。
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