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共犯之成立,依作为通说的“共犯从属性说”,以正犯的成立为前提。共犯独立性说认为,正犯不存在时,共犯依然得以成立[1]。
而在大陆刑法学中,共犯常常被作为“共同犯罪”的简称,包括主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类,与上述大陆法系通称含义不同[2]。共同犯罪的构成要件:
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
——《中华人民共和国刑法》
主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,或者在共同犯罪中起主要作用的人。首要分子是指在犯罪集团或在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人,包括犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子和在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
犯罪集团中的首要分子肯定是主犯,但聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯。
对组织领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。犯罪集团的首要分子不适用缓刑。集团所犯的全部罪行指首要分子预谋、组织、指挥或集团成员为集团利益而为的符合该集团目的的行为。
其他主犯应当按照其所参与的,或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
从犯是指在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的人。对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。
胁从犯是指被胁迫参加犯罪且在犯罪中起次要或辅助作用的人。
对胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。
教唆犯是指教唆他人犯罪的人。
对于教唆犯,应当按照其所教唆实施的罪行定罪。
但是如果刑法分则将教唆实施犯罪规定为独立罪名的,对教唆者不能以所教唆实施的犯罪定罪,而应直接根据刑法分则有关规定的实行犯罪。如《刑法》第105条规定的煽动颠覆国家政权罪。
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