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ensemble de lois internationales sur les guerres De Wikipédia, l'encyclopédie libre
Le droit de la guerre, également connu sous l’appellation de droit des conflits armés, est une expression pour désigner les lois, en général coutumières, sur lesquelles s'entendent les peuples ennemis lorsqu'ils sont en guerre.
Elles sont très anciennes, attestées aussi bien dans l'Antiquité que chez les peuples premiers, et comprennent la manière de commencer une guerre et ses enjeux, les moyens de combattre qui sont considérés comme déloyaux, le statut et les droits des otages, des ambassadeurs, des arbitres, des combattants, des civils et des prisonniers, les trêves et les traités, la manière de terminer la guerre et de faire la paix.
Le terme guerre ne désigne pas les conflits privés ou entre des individus d'un même peuple qui se règlent par un procès en justice, mais ceux qui surviennent entre des empires, des nations ou des cités étrangères, et qui se règlent par un affrontement public appelé « guerre ».
Les premières traces d'un droit de la guerre nous proviennent des Babyloniens. C'est le Code d'Hammurabi[1], roi de Babylone, qui, 2000 ans av. J.-C. explique ainsi ses lois imposant un code de conduite en cas de guerre : « Je prescris ces lois afin que le fort n'opprime pas le faible ». Dans l'Inde ancienne, le Mahabharata et les textes de la loi de Manu incitaient à la clémence envers les ennemis désarmés ou blessés.[réf. souhaitée]
Ainsi est-il possible d'affirmer que le droit de la guerre est immémorial : présent dans tous les textes sacrés (judéo-chrétiens, musulmans, hindous, etc.) et dans les commentaires de ces textes, ainsi que dans les récits de guerre des auteurs antiques comme le jus armorum dans les Commentaires de la guerre des Gaules de César[2].
Du point de vue du droit romain la guerre rendait res nullius les ennemis et tout ce qui leur appartenait, c'est-à-dire sans maître et donc appropriable par tout un chacun. Elle livrait réciproquement les adversaires, corps et biens, les uns à la merci des autres ; vis-à-vis de l'ennemi on était sans droit. Ce principe rigoureux les Romains l'appliquaient contre eux aussi bien qu'en leur faveur. Tout ce qu'ils prenaient sur l'ennemi était la propriété du premier occupant; mais aussi ce qui était enlevé aux Romains par leurs ennemis appartenait à ces derniers. Par une conséquence ultérieure ce que les Romains avaient perdu et parvenaient à reprendre ensuite était pareillement acquis comme tout autre butin à l'auteur de l'occupation et ne retournait nullement à l'ancien maître. Toutefois par dérogation à cette règle l'on admettait un droit de retour un jus postliminii en faveur de l'ancien propriétaire: pour les citoyens romains faits prisonniers de guerre sans avoir les armes à la main, pour les immeubles, pour les vaisseaux de charge, pour les chevaux de service et pour les esclaves et le trésor[3].
Le droit de la guerre a fait l'objet de tentatives d'expositions rationnelles dans les sommes théologiques du Moyen Âge[4]. La tentative la plus nette est le traité De Bello, de Represaliis et de Duello (1360) de Giovanni da Legnano, professeur à l'université de Bologne. L'auteur oppose à la clémence, dépendant de l'arbitraire du prince vainqueur, l'ébauche d'un droit de la guerre.
Et ses principes sont également immémoriaux et constants, qui se résument et découlent du principe suivant, soit « Ne pas faire plus de mal qu'il n'est permis », obligation qui relève du principe de juste proportionnalité que l'on retrouve dans la Seconde conférence de La Haye, 1907, article 22 : « les belligérants n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l'ennemi ». D'où les interdictions telles que se servir d'armes empoisonnées, gaz toxiques, etc. Il s'agit de principes constants qui appartiennent à toute l'humanité. On trouve des exemples de ce souci de limitation des actes et des moyens mis en œuvre par les belligérants, dans tous les lieux, dans tous les temps : traces qui se peuvent voir dans la Bible, (en particulier dans le Deutéronome), dans le Coran qui interdisent de couper les arbres fruitiers, d'empoisonner une source d'eau, de détruire les récoltes, de ravager une terre, de mutiler un homme, etc.
Les règles du droit de la guerre quant aux moyens mis en œuvre, étaient telles, que, en principe, au Moyen Âge, il était interdit d'utiliser les arcs et les flèches, au motif que l'on pourrait tuer l'ennemi à distance et dans le dos. C'était initialement ce que l'on a pu appeler la guerre ou le combat chevaleresque et noble avec un combat au corps à corps. Mais, les guerres devenant plus importantes, les règles chevaleresques s'atténuèrent.
Ces règles furent d'abord édictées sous forme religieuse, et on en trouve trace dans tous les livres sacrés des civilisations qui ont laissé des textes. Son interrogation est reprise par des auteurs catholiques comme Saint Augustin, Francisco de Vitoria, Thomas d'Aquin et son disciple Francisco Suárez.
Thomas d'Aquin exige trois conditions :
À la fin du XIIe, Johannes Faventinus associe l'idée de guerre juste pour la défense de la patrie avec celle de ratio (ou « raison d'État »).
Chez Francisco Vitoria, qui reprend la pensée de Thomas d'Aquin, la guerre constitue l'un des pires maux et l'on ne peut y recourir que pour éviter un mal plus grand. La guerre préventive contre un tyran susceptible d'attaquer est un cas reconnu. Toutefois, toutes les formes de dialogue doivent être utilisées au préalable et la guerre ne peut être déclenchée que comme ultime recours, ce qui soulève la question des voies de négociation.
De nombreux chrétiens sont à l'origine du problème de conscience posé par la nécessité d'intervenir : Ignace de Loyola parlait du magis à propos de l'interrogation du décideur, puisque entrer en guerre est une décision très lourde de conséquences au regard du cinquième commandement du Décalogue (« Tu ne tueras point ») : le chrétien cherche donc à savoir s'il agit conformément à cette règle.
Ces règles imposées par l'Église seront proposées sous une forme sécularisée au XVIe siècle par Grotius, auteur du De jure belli ac pacis[5].
Les principes du droit de la guerre, traditionnellement appelés lois et coutumes de la guerre ou droit des gens, ont été codifiés sous forme de conventions au début du XXe siècle (Conventions de La Haye de 1899 et de 1907). Le droit de la guerre a aussi été l'œuvre de tentative de codifications par des particuliers. — Ainsi, durant la guerre de Sécession, François Lieber rédige les Instructions pour les armées en campagne de l'armée américaine, lesquelles interdisent les actes de cruauté, de vengeance, les blessures hors combat, la torture en vue d'obtenir des renseignements, la saisie des biens privés, la violation des églises, etc.
L'idée qu'il existe un droit de la guerre concerne d'une part, le jus ad bellum, soit le droit de faire la guerre ou d'entrer en guerre, supposant un motif tel que se défendre d'une menace ou d'un danger, suppose une déclaration de guerre qui prévient l'adversaire : la guerre est un acte loyal, et d'autre part, le jus in bello, soit le droit pendant la guerre, la manière de faire la guerre, qui implique de se comporter en soldats investis d'une mission pour laquelle toutes les violences ne sont pas autorisées. Dans tous les cas l'idée même d'un droit de la guerre repose sur une idée de la guerre qui peut être définie comme un conflit armé, circonscrit dans l'espace, limité dans le temps et par ses objectifs. La guerre commence par une déclaration (de guerre), s'achève par un traité (de paix) ou un accord de reddition, un acte de partage, etc. Définition de la guerre et doctrine, reprises en 1801 par le droit, par Portalis, juriste qui a rédigé le Code civil français, qui prévalent jusqu'à la Guerre d'Irak, faite sans déclaration de guerre et terminée sans traité de paix.
En somme, la guerre n'est pas un état d'anomie ou de violence incontrôlée, elle ne doit pas donner lieu à des cruautés sans raison, à des actes de violence inutiles : tout n'est pas permis, même si la guerre sort du cours ordinaire du gouvernement, car elle relève d'un but que s'est donné la puissance gouvernante. Clausewitz dans son traité De la guerre précise, de manière complémentaire de Rousseau, les diverses caractéristiques de la guerre, qui forment la conception classique. C'est sur la base de cette théorie de la guerre que s'édifie un droit de la guerre. La guerre, telle que la définit Clausewitz, est un acte politique « prolongement de la politique par d'autres moyens », ce qui signifie qu'elle n'est pas un acte de violence pure, ni illimité, ni sans conditions. Il s'agit de « contraindre l'adversaire à exécuter notre volonté »[7]. La guerre ne constitue pas un but en soi, elle est un moyen, au service d'un but, politique. Elle n'est pas un phénomène indépendant : elle est un instrument au service de buts qui la dépassent[8].
De l'Antiquité à Grotius et Rousseau, la coutume, d'abord portée par la tradition orale, puis par des textes de diverses sagesses, s'efface, pour céder la place au droit[9].
Grotius, lorsqu'il rédige le De jure belli ac pacis (Du droit de la guerre et de la paix), donne au droit de la guerre son fondement et son cadre qui demeurent jusqu'à l'époque contemporaine les références pour le droit international en matière de conflits armés, soit la guerre définie comme un conflit réglé, limité et donnant lieu à des règles de droit qui sont contraignantes. Grotius, fondateur du droit des gens, voit son œuvre prolongée par Jean-Jacques Rousseau. Dans le Contrat social, ce dernier énonce le principe de la guerre (d'État à État), entre combattants qui sont des soldats (excluant par conséquent les civils) ce qui forme la base du droit de la guerre. Pour Rousseau : « La guerre n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'État à État, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats »[10].
Sur cette base le droit peut imposer la distinction entre les soldats, que l'on combat, et les civils, qui doivent être épargnés. De même, une distinction s'opère entre objectifs militaires et objectifs civils.
Et dans l'histoire on peut noter une étape vers la constitution du droit de la guerre lorsqu'en 1863, le président des États-Unis demande à un juriste, Francis Lieber, de mettre au point une série d'instructions pour les troupes engagées dans la guerre de Sécession, le Code Lieber. En 1874, les délégués de 15 pays ont participé à la Conférence de Bruxelles et adoptent des résolutions formulées dans la « Déclaration sur les lois et coutumes de la guerre » mais qui n'ont pas conduit par la suite à un traité de droit international contraignant car la déclaration finale n'a pas été ratifiée par les Puissances, mais elles ont représenté une base importante pour les développements ultérieurs dans le domaine du droit international humanitaire. Une fois encore, il s'agit du même objectif : réglementer la guerre en limitant l'ampleur des violences et éviter celles qui ne sont pas nécessaires aux objectifs militaires qu'un État s'est fixé. On n'a pas encore affaire là à un véritable traité du droit de la guerre, mais à une codification de règles de droit ayant valeur d'obligation contraignante.
C'est seulement plus tard, avec la Conférence sur la paix de La Haye en 1899, qu'apparaissent un ensemble de lois sur la guerre, qui sont ensuite développées par les successives Conventions de Genève qui complètent et détaillent les diverses agressions interdites, envers les civils, et faisant usage de techniques jugées illicites.
Le droit de la guerre est également connu sous l'appellation de « droit de La Haye » qui au début du XXe siècle a traité de l'essentiel du jus in bello et du jus ad bellum.
Il regroupe l'ensemble des conventions de La Haye dont l'objectif est :
Ce que nous nommons aujourd’hui « droit international » est un ordre juridique dont les premiers éléments ont commencé à apparaître à la fin du Moyen Âge et qui s’est construit au milieu du XVIIe siècle avec les Traités de Westphalie. Depuis, il s’est développé et transformé, mais sans que soit remise en cause sa structure fondamentale de droit interétatique. Au droit de la coexistence s’est surajouté un droit de la coopération, et sur le droit relationnel s’est greffé un droit institutionnel, mais la cohérence globale est restée inchangée.
L’apparition du droit international est liée à l’émergence de relations internationales entre États au sens moderne, soit des entités politiques souveraines à l’intérieur et dans les limites d’un territoire. L’État accepte par définition, puisque souverain sur son territoire, l’existence légitime au-delà de ses frontières d’autres entités politiques se définissant elles-mêmes par leurs limites. Ce type d’organisation n’abolit pas les possibilités de conflits et de guerres, mais, en ligne générale, les conflits portent sur les limites, non sur l’existence d'un État. En outre, la reconnaissance réciproque de l'existence des États permet de facto à leur citoyens de bénéficier d'une reconnaissance de leur statut à l'étranger (un fait concrétisé de nos jours par l'existence d'un passeport permettant des déplacements transfrontaliers). Par conséquent, cette réciprocité est en partie à l'origine du droit de la guerre, puisqu'en admettant l'existence légitime de citoyens étrangers, elle pose naturellement le problème de leur devenir en cas de conflits entre États (notamment en ce qui concerne le statut des populations civiles non-combattantes). C’est la nature des relations internationales entre États qui a dicté les principes qui gouvernent l’ordre juridique, soit la souveraineté et l’égalité.
Le droit international des conflits armés est un ensemble de règles qui visent à limiter la violence et protéger les droits fondamentaux de la personne humaine en cas de guerre. Cette dénomination première est, depuis la Seconde Guerre mondiale, et surtout depuis la Convention de Genève de 1949, souvent remplacée par celle de Droit international humanitaire (DIH), pour en faire ressortir davantage les fins humanitaires.
La formation du droit international humanitaire se fait à partir de trois courants convergents. Il s'agit :
Le droit international humanitaire, qui vise à protéger les droits de la personne, a des objectifs qui prennent appui sur les droits de l'homme. Ils forment néanmoins deux branches distinctes du droit.
Le droit international humanitaire est l'ensemble des principes et des règles qui limitent le recours à la violence en période de conflit armé. Ces principes et ces règles ont deux objectifs : protéger les personnes qui ne participent pas ou plus aux hostilités (blessés et prisonniers militaires et populations civiles) et limiter les méthodes et les moyens de faire la guerre. Le droit international humanitaire est aussi appelé le droit de Genève.
Ce droit regroupe les conventions internationales interdisant, limitant ou réglementant l’emploi de certaines armes et munitions (armes chimiques et biologiques, mines antipersonnel, balles explosives..). Le droit de la maîtrise des armements complète les traités internationaux relatifs au désarmement (SALT, FCE, START...). La doctrine du non recours en premier aux armes nucléaires, entrée dans le droit international en 1982, est un exemple de disposition juridique visant à restreindre l'utilisation de ce type d'armements[11].
Problème, théorisé par Carl Schmitt : le retour de la notion de « guerre juste » avec la doctrine de la guerre juste au XXe siècle. Dans deux textes fondamentaux : le Nomos de la Terre, 1950, et la Théorie du partisan, 1963, Carl Schmitt étudie les nouvelles caractéristiques de la guerre et le tournant pris au XXe siècle. Ses analyses, de la fin du jus publicum europaeum, sont considérées unanimement comme fondatrices de l'analyse et de la réflexion sur ces questions, éminemment d'actualité. Soit les rapports de la guerre et du droit de la guerre avec l'inclusion des droits de l'homme ; ce que deviennent le jus ad bellum (droit de faire la guerre) et le jus in bello (droit dans la guerre) avec le retour de la notion de guerre juste. Ces analyses constituent aujourd'hui la base théorique de la critique du pacifisme, d'une part, et de la pratique américaine de la guerre et de l'idéologie qui l'accompagne par les États-Unis essentiellement, d'autre part. En effet, renouant avec le moralisme de la doctrine chrétienne médiévale, en vigueur jusqu'au XVIe siècle, qui est notamment théorisée par saint Thomas d'Aquin dans sa Somme théologique (1273) : « Pour qu'il y ait cause juste, il faut que ceux que l'on attaque aient mérité par une faute d'être attaqués »[12],[13].
De plus, le droit de la guerre pose l'interdiction de la guerre totale : le droit international n’autorise pas la guerre totale qui implique le rejet de toute règle, de tout principe de conduite, car elle est la négation même du droit.
En parallèle et enfin, l'existence d'un droit de la guerre est ce qui permet de donner un contenu juridique à la notion de terrorisme. Également, Jacques Derrida rappelle la base qui fait selon lui consensus[14] :
« Si on se réfère aux définitions courantes ou explicitement légales du terrorisme, qu’y trouve-t-on ? La référence à un crime contre la vie humaine en violation des lois (nationales ou internationales) y implique à la fois la distinction entre civil et militaire (les victimes du terrorisme sont supposées être civiles) et une finalité politique (influencer ou changer la politique d’un pays en terrorisant sa population civile). »
Ce qu'il oppose à la confusion, qu'il analyse comme politiquement intéressée, faite lors du recours à la notion de « terrorisme international ». Derrida fait ici allusion à l'usage, abusif d'après lui, qui en est fait par les États-Unis, entraînant également des désaccords à l'ONU.
À partir de là, on comprend que les transformations subies par la notion de guerre et par le droit de la guerre, après la Seconde Guerre mondiale et dans l'actualité récente encore, et la manière dont elles sont comprises et interprétées, en particulier à partir des analyses de Carl Schmitt auxquelles se référent tous les juristes du droit international s'occupant de ces questions, constituent des enjeux importants quant à leur traduction pratique. Toutes les études actuelles sur la guerre et sur le droit de la guerre, se posent dans ces termes[15] : peut-on conserver les termes classiques du jus publicum europeaum (guerre limitée) ou au contraire en sortir (guerre illimitée), question qui vaut pour la guerre elle-même et pour ses moyens. Et encore, tous les juristes posent la question de savoir si l'on peut et comment, distinguer le statut des combattants[16]. Questions qui se posent en théorie et en pratique.
Jacques Derrida précise : « Une lecture critique de Carl Schmitt, par exemple, serait fort utile […] pour prendre en compte, aussi loin qu’il est possible, la différence entre la guerre classique (confrontation directe et déclarée entre deux États ennemis, dans la grande tradition du droit européen), la « guerre civile » et la « guerre des partisans » (dans ses formes modernes, encore qu’elle apparaisse, Schmitt le reconnaît, dès le début du XIXe siècle) »[15].
Les tribunaux internationaux, et des ONG telles qu'Avocat sans frontières - là où ils peuvent agir - s'intéressent enfin aux séquelles sociopsychologiques dont la polémologie a montré qu'elles nourrissent souvent et longtemps des haines qui sont le germe de futures guerres. Mais des questions non résolues sont encore posées à la polémologie, à l'irénologie comme au Droit de la guerre, notamment celle du traitement de la responsabilité, éventuellement partagée, des séquelles de guerre et des impacts différés de l'utilisation de certaines armes (arme nucléaire, armes chimiques, défoliants - utilisés notamment au Vietnam -, obus ou balles à uranium appauvri, etc.). Une autre question est celle du statut juridique des munitions perdues lors des guerres, des munitions volontairement et massivement immergées, de celles non explosées, récupérées sur les champs de bataille ou non utilisées.
Au sein de la communauté internationale, la question du Droit d'ingérence ou le Principe de précaution ou des limites de la notion de représailles[17] sont également en débat, avec des conséquences possibles sur le Droit de la guerre.
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