正當防衛（英語：Right of self-defence，德語：Notwehr；又稱自我防衛，簡稱自衛）是刑法的一種概念，表示「對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。
 | 此條目需要補充更多來源。 (2018年8月30日) |
歷史
防衛權的概念最早可追溯至公元前5世紀，當時古羅馬的《十二銅表法》第八表第12條規定即為正當防衛的雛形：「如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。」而中國古代的漢律也有類似的規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪」。《唐律疏議》則規定：「諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論。」後世將這種行為稱為「格殺勿論」、「打死不論」。
近代成文法對正當防衛的規定，始於1532年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第6條規定：「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的。」另外，《拿破崙法典》和1871年的《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。
要件
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正當防衛的成立需要滿足5個要件：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。
正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對於非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對於正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為,可以實行防衛。成年人對於未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。[1]但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。
「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。
不法侵害應是由人實施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。
不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害，那麼就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那麼就構成犯罪，否則就是意外事件[2]。
不法侵害正在進行的時候，才能合法益造成威脅和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。
不法侵害的開始時間——對於不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；例如恐怖分子在放置炸彈後，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未着手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。
不法侵害的結束時間——對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；對於不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。[1]例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛。
在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛，屬於防衛不適時。具體分為：事前防衛（事前加害）或者事後防衛（事後加害）。前者被俗稱為「先下手為強」。防衛不適時不屬於正當防衛，有可能還會構成犯罪行為[3]。
對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛[4]:247，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖[4]:248：
| 過去侵害 | 侵害可否挽救 （得以挽救之侵害才屬現在侵害） | 現在侵害 | 法益是否處於急迫受威脅[註 1] (處於急迫受威脅才屬現在侵害) | 未來侵害 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對於防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。[1]
正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。
防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。
- 防衛挑撥——正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。對於故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，不應認定為防衛行為。[1]
- 相互鬥毆——防衛行為與相互鬥毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對衝突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。雙方因瑣事發生衝突，衝突結束後，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。[1]
- 偶然防衛——一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。
關於偶然防衛是否成立正當防衛，學界是存在爭議的，一般的，站在「結果無價值」的立場，主張犯罪應當有法益遭受侵害，認為即使沒有防衛意識，但是客觀上，偶然防衛並沒有造成法益受到侵害的結果，所以（1），認為偶然防衛構成正當防衛；（2）認為偶然防衛雖然不構成正當防衛，但也不是犯罪。而站在「行為無價值」的立場，在考量行為性質的時候，往往強調行為人的主觀意識也是左右行為性質的重要因素（即在考慮法益是否遭受侵害的同時，還平行地考慮行為人是否有惡性的主觀），所以認為偶然防衛屬於犯罪。
正當防衛必須針對不法侵害人進行。對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。[1]在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。否則叫做防衛第三者。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。
明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當儘量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。[1]
防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻（「欲」指正在實施），乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，並非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有「明顯」超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。
針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當（無限防衛權）。例如，甲欲對乙實施強姦（「欲」指正在實施），乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬於正當防衛的範圍。
防衛過當
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防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的情形。在符合正當防衛五個條件的四個條件，只有防衛限度上明顯超過必要限度，造成侵害者重大傷亡時，才構成防衛過當。
- 確定防衛過當的罪過，形式一般是過失，少數情況是間接故意。
- 防衛過當不是獨立罪名，而是一種犯罪形態，應當根據具體案件中防衛過當的客觀事實情節及主觀罪過形式，按照刑法條文確定罪名。
- 量刑上應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。
各個國家與地區立法例
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《中華民國刑法》第二十三條：
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
《民法》第149條：
對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。
《中華人民共和國刑法》第二十條：
- 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
- 正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
- 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》，對正當防衛制度做了進一步規定。
類似地，《中華人民共和國民法典》第181條也規定：
因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。 正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。
正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護法律所要保障之利益。正當防衛的客觀特徵是，法益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。
舉例來說，某人在遭到歹徒搶劫的時候，奮起反抗，將歹徒打傷或者失手將歹徒打死，都有可能因為正當防衛而免除刑事責任。當然，正當防衛一旦超過一定的界限和強度，就容易演化為「防衛過當」和「假想防衛」。正當防衛通常要衡量限度，往往以不法侵害之手段和強度及防衛權益之性質作為考量依據，如果防衛過程中故意或過失侵害了他人的權益，則需要對超過必要限度的部分承擔責任。
《澳門刑法典》第三十條（阻卻不法性）：
一、從法律秩序之整體加以考慮，認為事實之不法性為法律秩序所阻卻者，該事實不予處罰。
二、尤其在下列情況下作出之事實，非屬不法：
a）正當防衛；
（以下略）
第三十一條（正當防衛）：
為擊退對行為人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，為正當防衛。
第三十二條（防衛過當）：
一、在正當防衛時採用之方法過當者，該事實為不法，但得特別減輕刑罰。
二、因不可譴責於行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰。
《澳門民法典》第三百二十九條（正當防衛）：
一、為排除行為人或第三人之人身或財產受正進行之違法侵犯而作之行為，只要係在不能以正常方法排除該侵犯之情況下作出，且行為所引致之損失並非明顯超越該侵犯可引致之損失者，視為正當。
二、即使防衛屬過當，只要過當係因行為人本身無過錯之精神紊亂、恐懼或驚嚇而引致者，其行為亦視為正當。
第三百三十條（對自助行為或正當防衛之前提具有之錯誤）：
如權利人因誤認符合自助行為或正當防衛之前提而作出行為，則必須賠償由此所引致之損失，但該錯誤屬可原諒者除外。
在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中，正當防衛需遵循「武器對等原則」，只要武器反擊空手，或刀斧反擊木棒，都可能構成防衛過當。
註釋
參考文獻
參見
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