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Testamento é a manifestação de última vontade pelo qual um indivíduo dispõe, para depois da morte, em todo ou uma parte de seus bens. Devido ao fato desta livre manifestação de vontade gerar efeitos jurídicos, o testamento é considerado um negócio jurídico.
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Normalmente os testamentos contém disposições de ordem patrimonial, podendo também conter disposições de outra natureza, tais como: a nomeação de um tutor, a confissão de uma dívida ou o reconhecimento de um filho.
O testamento[1] é um ato solene e revogável. A solenidade do ato diz respeito às "formalidades legais", ou seja, o cumprimento das determinações previstas em lei, sob pena de nulidade. Já a revogabilidade do ato é a possibilidade de o testador poder revogar o testamento a qualquer tempo, modificando-o total ou parcialmente, até o momento de sua morte. Somente as questões de ordem patrimonial podem ser revogadas (o reconhecimento de um filho, por exemplo, não pode ser revogado).
O testamento também deve ser considerado um negócio jurídico personalíssimo, unilateral e gratuito.
Diz-se personalíssimo devido ao fato das disposições (o conteúdo) do testamento só poderem ser feitas pelo agente testador e mais ninguém, nem mesmo por meio de um procurador ou representante. A lei permite, no entanto, que um terceiro assine o testamento à rogo do testador, nos casos dos analfabetos ou impossibilitados por qualquer motivo, desde que esta pessoa não tenha participado das disposições testamentárias (o conteúdo do testamento), bem como não pode ser beneficiária do testamento, sob pena de nulidade.
Desta forma, não existe a figura do "testamento conjunto" (Testamento por duas ou mais pessoas), até mesmo por vedação expressa da lei. (art. 1.863 do Código Civil Brasileiro).
A unilateralidade do testamento se dá pelo fato dele produzir efeitos apenas com a assinatura do testador, ou seja, apenas pela vontade de um lado do negócio jurídico, independente da manifestação dos herdeiros testamentários. (Por exemplo, um indivíduo pode testar, dispondo de um de seus bens para um herdeiro, externando, assim, sua última vontade. O fato de o herdeiro renunciar à herança não descaracteriza a unilateralidade do testamento). Por este motivo, o testamento não é considerado um contrato, pois dependeria da vontade das duas partes.
O testamento também é um negócio gratuito, pois não exige qualquer contraprestação dos beneficiários. A existência de encargo ou condição nas disposições testamentárias não retira o caráter gratuito do testamento.
Os arts. 1 899, 1902 a 1 908 do Código Civil Brasileiro referem-se à interpretação dos testamentos. Em resumo, é preciso destacar que, nas cláusulas testamentárias que possibilitem interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Havendo disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade ou de assistência pública, entender-se-á relativa àqueles do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte, salvo se manifestar sobre outra localidade, expressamente. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição se não se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, a porção disponível do testador será partilhada por igual, entre todos.
Através do processo filológico ou gramatical de hermenêutica para a interpretação procura-se entender as expressões do estipulante, as palavras empregadas para traduzir a intenção, implícita ou explicitamente, e revelar com clareza o intuito do testador ao fazer uma liberalidade, o objeto da dádiva e o respectivo beneficiário. O método filológico vem a ser a interpretação dos textos jurídicos à luz da tradição ou sentido histórico das palavras. A filologia faz a análise e considera o sentido das palavras no tempo.[2] Carlos Roberto Gonçalves enumera regras práticas estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência para interpretação dos testamentos:[3]
Capacidades testamentária ativa é a própria capacidade de testar, ou seja: "dispor de seus bens, em todo ou em parte, para depois de sua morte". São proibidos legalmente de testar os absolutamente incapazes (uma vez que os maiores de dezesseis anos podem testar), as pessoas jurídicas e os que não tiverem pleno discernimento à época do testamento (pois a incapacidade posterior não invalida o testamento, nem tampouco a capacidade posterior torna válido um feito por um incapaz.)
Já a Capacidade testamentária passiva é a capacidade de receber / adquirir por testamento, verificada no momento da abertura da sucessão. Não podem receber por testamento as pessoas elencadas no art. 1.801 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade, a saber:
A doutrina dominante considera também os absolutamente incapazes a receber por testamento como os filhos não concebidos à época da abertura da sucessão (com exceção dos eventuais filhos de pessoas indicadas pelo testador), as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado não existentes à época da morte do testador (verificada a exceção da fundação que deverá ser criada segundo a vontade do testador pois, assim como a lei põe a salvo os direitos do nascituro, por analogia, a empresa embrionária também poderá receber por testamento)[4]
As formas ordinárias (mais comuns) de testamento, são:
Os deficientes visuais só podem servir-se desta forma de testamento, conforme preceitua o artigo 1.867 do Código Civil Brasileiro, sob pena de nulidade.
Esta modalidade é pouco utilizada em nossa sociedade, porém é a que transmite maior sigilo.
Já as formas excepcionais de testamento, (aquelas realizadas somente mediante risco de morte iminente em embarcações, aeronaves ou mesmo em campanhas à serviço das Forças Armadas) são:
Estas modalidades excepcionais "caducam" (perdem eficácia) se o testador estivesse em local em que pudesse testar da forma ordinária, bem como não vindo a falecer durante os 90 (noventa) dias seguintes ao testamento, em local onde se pudesse realizá-lo da forma ordinária, com exceção do Testamento militar, desde que o oficial anote no testamento o lugar, dia, mês e ano, em que lhe foi apresentado, assinando-o juntamente com as testemunhas, o que lhe dará caráter oficial.
Codicilo é muito parecido com o testamento, embora não possua suas formalidades legais. É um escrito particular, datado e assinado, em que o indivíduo pode tecer disposições sobre seu próprio funeral, bem como destinar bens e valores de pouca monta a pessoas indicadas ou, indistintamente a pobres, independente de testamento. É regido no Código Civil pelo artigo 1 881 e seguintes. Se este for encontrado em invólucro fechado, seguir-se-á o procedimento do testamento cerrado, para abertura.
Assim como o testamento, o codicilo pode ser revogado, seja por posterior codicilo ou por testamento posterior que expressamente o revogar ou não o confirmar.
Ab intestato é uma expressão latina literalmente traduzida “Por ausência de testamento”, usada para indicar que uma pessoa faleceu sem deixar testamento. O herdeiro que o sucedeu é denominado herdeiro "ab intestato".
Na Roma antiga era uma desonra morrer ab intestato, e tendo todo o cidadão o direito de testar não deixava de instituir, por acto solene, o herdeiro que depois da sua morte havia de continuar a sua pessoa e herdar os seus bens.[carece de fontes]
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