야간 집회 금지 사건은 2008년 미국산 쇠고기 수입재개 협상의 내용에 반대하는 시민들의 촛불시위가 발생하고 이에 대해 야간에 행하는 집회에 대해서 제재하는 과정에서 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등이 전제로서 사용되고 이에 대하여 집회의 자유를 침해하고 있는 것은 아닌지 문제된 사건이다.
당시 협상의 내용에 대한 반대 의사 표시를 위해 대학생과 시민들이 모여 촛불 집회가 발생했고, 시위에는 국민 대부분이 자발적으로 참여하여 정치적으로 뿐만 아니라 법적으로도 큰 쟁점을 안겨주었다. 특히 문제가 되었던 부분은 야간집회 금지와 관련하여 집회 및 시위에 관한 법률 제 10조에서 규정하고 있는 사항대로 “ 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.”는 부분의 해석이다. 야간 시위를 허용하느냐의 문제는 허가에 관한 논란을 불러일으켰고, 기본권의 침해가 아니냐의 문제로까지 확대되었다.
현대 민주주의 사회에서 집회의 자유는 헌법이 규정하고 있는 기본권이다. 집회의 자유가 온전히 보장되느냐의 문제는 민주주의의 바른 작동과 관련하여 중대한 사안이다. 이에 따라 2008년 촛불 시위를 제재하는 과정에서 근거가 된 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등이 집회의 자유를 침해하는지여부를 판단하는 위헌 법률 심판이 제기되었고 헌법재판소는 2009년 9월 24일 헌법불합치 결정을 내렸다.
헌법재판소는 박재영 판사가 제청한 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 벌칙을 규정한 제23조 1항에 대해 5(위헌)대 2(헌법불합치)대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸으며 국회가 법을 개정할 때까지 2010년 6월 30일까지만 한시적으로 해당 조항을 적용토록 하였다.
헌재는 1994년 같은 조항에 대해 재판관 7 대 2의 의견으로 합헌 결정을 한 바 있지만, 이날 “당시 결정은 집회의 자유가 자유민주주의 국가에서 가지는 의의 및 기능에 대해 충분히 고려하지 않았다”고 밝혔다. 공개변론에는 법무부 장관 후보자인 이귀남 당시 법무부 차관이 직접 나와 “야간집회는 폭력집회로 변질될 위험이 커 통제할 필요가 있다”는 주장을 펴기도 했지만 이번에는 통하지 않았다.
위헌 의견을 낸 재판관들은 야간 옥외집회를 원칙적으로 금지하되 관할 경찰서장 재량에 따라 허용할 수 있다고 한 집시법 10조 내용은 집회의 자유를 예외적으로만 금지하는 ‘신고제’가 아니라 헌법이 금지하는 ‘사전허가제’라고 못박았다. 이들은 “1987년 헌법 개정 때 집회 허가제 금지 규정을 다시 부활시킨 역사적 배경을 종합해 보면, 집회의 자유가 형식적, 장식적 기본권으로 후퇴했던 과거 헌정사에 대한 반성이 자리잡고 있다”고 설명했다.
헌재는 집회의 자유가 내포하는 여론 형성 기능도 강조했다. 집회는 선거가 없거나 대의기능이 제구실을 못할 때 직접민주주의 수단으로 기능하거나, 의사 표현 통로가 봉쇄·제한된 소수집단에 그 수단을 제공한다는 것이 그 논거이다.
집회 · 결사는 사회의 안정성을 위협하는 요소가 될 수 있으므로 전근대국가에서는 보장보다는 탄압의 대상이 되었으나, 집회, 결사의 자유를 인정함으로써 사회적 소수자의 정치적 의사표현이 가능해지고 소수와 다수의 평화로운 교체가 가능한바, 현대 입헌주의 헌법에서는 필수불가결한 권리로 보장되고 있다.[1]
헌법 제21조 제2항은 집회의 자유에 대한 ‘허가’를 금지하는 규정을 두고 있다. 이러한 ‘허가’가 의미하는 것이 무엇인지 검토하고, 표현의 자유를 침해하는 것은 아닌지에 대하여 검토한다. 야간의 옥외집회가 시간과 장소의 특성상 일정부분 집회의 자유에 대한 제한이 필요하다는 주장이 제기된다. 그러한 제한이 헌법이 금지하는 ‘허가’에 해당하는지 판단한다.
이번 사건에서 대한민국 헌법재판소는 5인의 위헌의견과 2인의 헌법불합치의견 그리고 2인의 합헌의견으로 나뉘어 판결을 내렸다.위헌 의견을 낸 이강국ㆍ이공현ㆍ조대현ㆍ김종대ㆍ송두환 재판관은 "집회에 대한 허가 금지를 규정한 헌법 제21조 제2항의 취지는 집회의 내용을 기준으로 한 허가뿐만 아니라 집회의 시간ㆍ장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미"라며 "집시법 10조는 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이므로 헌법에 정면으로 위반된다"고 밝혔다. 민형기ㆍ목영준 재판관은 "야간옥외집회 금지의 입법목적의 정당성은 인정되지만 직장인이나 학생 등은 사실상 집회의 자유를 실질적으로 박탈당할 수 있다"며 " 집회 금지 시간대를 그렇게 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는 데 큰 어려움이 없다"며 헌법불합치 의견을 냈다. 이들은 "어떠한 시간대에 옥외집회를 금지하는 것이 입법목적을 달성하면서도 집회의 자유를 최소한의 범위에서 제한하는 것인지에 대해서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다"고 덧붙였다. 그러나 김희옥ㆍ이동흡 재판관은 "야간옥외집회 금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것"이라 하여 합헌 결정을 내렸다.
재판관의 의견
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위헌 의견
인간으로서의 존엄을 지키기 위해 집회의 자유는 자유로운 인격발현을 최고 가치 중의 하나로 보는 헌법 상의 기본권이다. 이것은 국민들이 상호 의사소통을 통해 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성을 신장하고 동시에 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 한다. 나아가 정치ㆍ사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 하는 기능을 담당한다. 또 직접민주주의의 수단이 되기도 하며 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공하기 때문에, 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 대의제 자유 민주국가에서는 필수적 구성요소가 된다.
헌법 제21조 제2항은 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 다른 기본권 조항들과는 달리 허가의 방식을 제한하는 것을 허용하지 않는다. 비교법적으로 보더라도, 이 사건 헌법규정처럼 헌법자체에서 집회의 자유에 대하여 허가제금지를 규정하고 있는 입헌례는 우리나라와 독일을 제외하고는 그 유례를 찾기 어렵다.
헌법은 집회에 대한 허가 금지를 규정하였을 뿐 옥외집회에 대하여 특별히 개별적으로 법률에 유보하는 조항을 두고 있지 않다. 집회의 자유에 대한 허가금지를 규정한 취지는, 집회의 내용 뿐만 아니라 집회의 시간ㆍ장소ㆍ방법을 기준으로 한 허가도 금지하기 위해서이다. 따라서 옥내ㆍ외의 집회나 주ㆍ야간의 집회를 막론하고 집회 전반에 걸쳐 집회에 대한 허가는 헌법에 위반된다.
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위헌 보충 의견
집회 및 시위에 관한 법률 제10조 규정은 헌법 제21조 제2항과 제37조 제2항에 위반되므로 헌법 제21조 제2항 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 그러므로 헌법 제37조 제2항 위반에 관하여 과잉금지원칙을 준수하지 못하였는지에 관하여 판단할 필요가 있다.
집회과정에서 공공질서나 타인의 법익을 침해하는 경우에는 형법 기타의 법률에 의하여 처벌대상으로 되기 때문에, 공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다고 하여 집회를 금지할 필요가 없으므로 이는 과도한 제한에 해당한다.
집시법은 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위를 금지하고(제5조), 모든 옥외집회를 48시간 전에 신고하게 하며(제6조), 옥외집회가 신고된 경우에 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 질서 유지선을 설정할 수 있도록 하고(제13조), 집회의 주최자나 참가자가 타인에게 심각한 피해를 줄 수 있는 소음을 발생시키는 것을 금지하면서 이에 위반하는 경우 관할경찰서장이 확성기 사용 중지 등 필요한 조치를 할 수 있도록(제14조) 규정하고 있으므로, 집회의 자유를 제한하지 않더라도 다른 수단이 존재한다.
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헌법불합치 의견
헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’을 뜻한다. 법률적 제한이 실질적으로는 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 한다면 ‘사전허가제’에 해당한다. 반면 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는데, 이 경우에는 헌법 제21조 제2항에 반하는 것이 아니라, 위 법률적 제한이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부만이 문제된다.
헌법불합치 의견은 “야간은 시민들의 평온이 요청되는 특수한 시간대이다. 집회 참가자는 감성적으로 행동할 소지가 충분하고 폭력적인 돌발 상황이 발생할 수 있다.”며 헌법 제 21조 제2항에 위반하지 않는다고 주장한다. 입법자가 공공질서를 위해서는 법률로써 시간. 장소. 방법적 제한을 할 수 있다. 이에 따라 집회 및 시위에 관한 법률 제6조의‘관할경찰관서장의 허용’이‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’라고는 볼 수 없는 것이다.
야간이라는 특수한 시간적 상황에 근거한 집회 및 시위에 관한 법률 제10조는 야간옥외집회의 우발적 사고가능성과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것이다. 그러므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 하지만 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리와 자유를 내포하고 있다. 따라서 제한함에는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 한다.
야간이란 표현은 광범위한 의미를 나타내므로 국민들의 집회 자유를 과도하게 침해하고 있다. 대부분의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 평일의 위 시간대에는 개인적 활동을 할 수 없게 된다. 즉, 시위 참가 가능성이 원천 차단되어 버리는 부당한 결과를 낳을 수 있다. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조의“해가 뜨기 전이나 해가 진 후”는 그 기준이 불명확하다. 계절에 따라 변동이 있고, 현대사회에서는 야간의 의미가 명확하지 않다는 것이 문제이다. 이는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반한다고 할 것이고, 이와 같은 광범위한 시간대의 제한으로 인하여 집회예정자가 받을 침해가 이로 인하여 달성할 공익보다 결코 작다고 할 수 없으므로 법익균형성도 갖추지 못하였다.
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합헌 의견
헌법은 제헌 헌법에서부터 현행 헌법에 이르기까지 일관되게 집회ㆍ결사의 자유를 보장하면서도 법률에 의하여 그 자유를 제한할 수 있음을 천명해왔고, 그 중1969. 10. 21. 개정헌법에서는 특히 집회ㆍ결사에 대한 허가 금지조항을 두었으며, 현행 헌법도 제21조 제2항에서 ‘집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 않는다.’고 규정하여 이를 계승하고 있다.
집회의 자유가 모든 사람이 언제, 어디에서건 항상 집회를 할 수 있다는 것을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다. 특히 집회라는 집단행동의 속성상 의사표현수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크다
1962. 12. 26. 개정헌법과 1969. 10. 21. 개정헌법에서 옥외집회에 대한 시간과 장소에 관한 개별적 법률 유보조항을 두었다. 이는 옥외집회에 대한 시간과 장소에 관한 규제는 일반적 법률 유보조항의 적용 없이도 법률로써 제한할 수 있다는 취지를 밝히면서 헌법 제37조 제2항을 근거로 삼았다.[2]
모든 국민의 기본권을 보장할 의무가 있는 국가로서는 무질서의 과잉이 초래할 수 있는 자유 자체의 박탈이라는 혼돈상태를 방지하기 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 합리적인 범위 내에서 집회의 자유에 관한 사전 억제적인 제한을 할 수 있다고 할 것이지만, 앞에서 본 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 그러한 사전적 제한은 내용중립적인 집회의 시간, 장소 또는 방법에 관하여 구체적이고 명확한 기준 하에서만 가능하다.
이에 비춰 볼때‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 내용중립적이고 구체적이며 명확한 시간적 기준을 정하고 있으므로, 집시법 제10조가 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 허가에 해당한다고 볼 수는 없는 것이고, 이는 그 단서조항에서 그 기본권제한을 완화시키려는 목적에서 관할경찰관서장의 기속재량권의 행사에 의한 예외적 허용을 가능하도록 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 판시하였다.
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결론
이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 2인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르게 된다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대하여 주문과 같이 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용하되, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.
종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해, 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부 개정된 것) 제10조는 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 1994. 4. 28. 91헌바14 결정은 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
비교법적 연구
비교법적으로 살펴보면 독일의 경우 독일 헌법 제8조 제1항은 “신고 또는 허가 없이” 집회의 자유는 보장된다고 규정하고 있다. 또한 독일 집회 법에는 우리 집시법과 같이 야간 집회를 원칙적으로 금지하는 조항은 없다. 다만 독일 집회법 제16조 (집회 금지 구역)는 연방 또는 주 의회나 헌법재판소 등 주위에서 집회를 원칙적으로 금지하고 있다.[3] 또한 해외의 입법사례를 보면 야간 옥외집회에 대한 시간제한을 두고 있는 나라는 일부 국가에 한정돼 있다. 헌재 자료에 따르면 프랑스는 밤11시 이후의 집회를 금지하고 있으며, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 집회를 금지하고 있다. 중국은 밤 10시부터 아침 6시까지의 집회를 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 집회를 허용하고 있다. 그 외 국가에서는 별도의 야간 옥외집회를 제한하는 규정을 갖고 있지 않는 대신 불법·목력시위를 엄정 처벌해 사회질서를 유지하면서 집회의 자유를 최대한 보장하고 있다.
우리 헌법은 명시적으로 집회의 자유에 대한 “원칙적 금지와 예외적 허용”을 금지하고 있다. 그럼에도 불구하고 집시법 제10조는 야간집회에 대해서 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하고 있기 때문에 이는 하위법인 집시법이 사전 허가를 금지하고 있는 상위법인 헌법을 정면으로 위반하는 소지가 있다.
판례 이후의 동향
집회 및 시위에 관한 법률 중 야간옥외집회금지 규정에 대한 헌법불합치결정에 위헌결정 효력을 긍정한 사례(대법원 2011.6.23 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등)
대법 "헌법불합치, 법률조항에 대한 위헌결정 해당하므로 야간집회는 무죄“
그동안 야간옥외집회금지 법조항에 따라 유죄 선고를 받은 피고인들이 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있게 됐다.
대법원은 대법관 전원이 심리한 전원합의체 판결을 통해 헌법재판소의 헌법불합치 결정이 단순 위헌결정과 마찬가지여서 야간옥외집회 금지 조항의 효력이 상실되고 피고인에 대해 무죄가 선고돼야 한다고 판단했다.
대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 야간옥외집회를 주최한 혐의 등으로 기소된 김 모 민주노총 국장에 대해 벌금 500만원을 선고한 원심을 깨고 일부 무죄 취지로 사건을 부산지법으로 돌려보냈다.
대상판결은 야간옥외집회에 대한 금지규정이 헌재로부터 헌법불합치결정을 받기 전 기소된 사건에 해당한다. 하지만 대법원은 헌법불합치결정을 위헌과 동일한 기속력이 발생한 것으로 보아 이에 대하여 무죄를 선고하였다. 즉, 형벌 조항에 대한 헌법재판소의 헌법 불합치 결정은 위헌 결정과 같은 효력을 갖는다는 대법원의 판단이 나왔다.
